Ponencia en XVIII Jornada Nacional de Derecho Contable

I. Sumario introductorio (Abstract).

La presente ponencia aborda los desafíos jurídicos que plantea la creciente irrupción de las empresas «Fintech» (finanzas y tecnología) en el ámbito del derecho concursal argentino.
Partiendo de la definición y segmentación del ecosistema Fintech (Pagos, Préstamos, Insurtech, etc.), el trabajo establece una distinción jurídica fundamental entre estas nuevas operadoras digitales y las entidades financieras tradicionales. La ponencia sostiene que el criterio dirimente es la «intermediación financiera»: mientras las entidades financieras tradicionales la practican y, en caso de insolvencia, quedan sujetas a la liquidación por parte del Banco Central (BCRA) conforme a la Ley de Entidades Financieras, las Fintech —generalmente encuadradas como Proveedoras no Financieras de Crédito— no realizan dicha intermediación.
A raíz de la controversia y la inseguridad jurídica generada por casos recientes como «Wenance S.A.», donde la concursabilidad de la empresa fue disputada, la ponencia formula una propuesta central: un conjunto de cinco «buenas prácticas y recomendaciones» dirigidas a jueces, síndicos y abogados al momento de tramitar el concurso preventivo de una Fintech.
La propuesta busca afirmar que:

1. Las Fintech son, por regla, sujetos concursables (art. 2 LCQ).
2. Es indispensable clasificar el tipo de negocio Fintech para entender su operatoria.
3. El juez debe determinar activamente si existió «intermediación financiera» real (más allá de los registros formales), sugiriendo requerir informes al BCRA.
4. Se debe analizar la posible existencia de fraude, aplicando alertas de detección de «esquemas Ponzi» (altas rentabilidades, estrategias secretas, etc.).
5. El juez debe hacer uso de sus facultades amplias (art. 274 LCQ) para un análisis integral del caso.

En síntesis, la ponencia ofrece un marco de actuación prudente para que la herramienta concursal se aplique eficazmente a estas nuevas tecnologías, protegiendo el patrimonio del deudor como garantía de los acreedores, sin obstaculizar la innovación, pero atendiendo a la realidad económica y los valores jurídicos fundamentales.

I. La revolución de las finanzas digitales: ¿Cómo funcionan y operan las Fintech?

La cuarta revolución industrial está impulsada por las energías renovables y por los negocios digitales. Dentro de los negocios digitales se encuentran las denominadas “Fintech” que refieren a negocios en los que se combinan las “finanzas” y la “tecnología” por lo que se trata de un concepto que aglutina a aquellas empresas de origen digital cuya actividad principal consiste en proveer servicios financieros mediante el uso de las nuevas tecnologías de la información, las aplicaciones móviles o el big data. ¹

Las Fintech, no son todas iguales y existen diferentes segmentos de negocios dentro del ecosistema. En América Latina y el Caribe durante el período (2017-23), se observó que los segmentos Pagos y Remesas (632 empresas; 21% del total de empresas de la región); Préstamos (591; 19%), y Gestión de Finanzas Empresariales (413; 13%) se mantuvieron como líderes indiscutibles, ocupando continuamente los tres primeros puestos y experimentando crecimientos anuales promedio de 24%, 31%, y 28%, respectivamente. Por su parte, el segmento Tecnología para Instituciones Financieras (368, 12%) ascendió del sexto lugar en 2017 al cuarto lugar en 2023, con un crecimiento anual promedio de 34%, lo que evidencia una integración de soluciones digitales innovadoras en el sector financiero tradicional. Por otro lado, los segmentos emergentes Insurtech (169, 6%) y Banca Digital (94, 3%) han demostrado ser los de mayor crecimiento, con tasas de crecimiento anual promedio de 35% y 45%, respectivamente. La incursión en industrias adyacentes y una ampliada y diversa oferta de experiencias de banca digital subrayan una evolución hacia la integración de soluciones financieras en la vida cotidiana. El declive marcado del Financiamiento Colectivo, con un crecimiento nulo entre 2017 y 2023, posiblemente se deba a nuevas alternativas de financiamiento.²

Estas nuevas tecnologías que aparecieron prácticamente de un día para el otro trajeron grandes desafíos a la humanidad y en particular a los operadores jurídicos, ya que, no hay leyes específicas para tratar el sector Fintech y las situaciones que aparecen son novedosas por lo que se debe resolver de forma creativa y cuidadosa debido a que se encuentran comprometidos los intereses de clientes, acreedores, deudores y consumidores financieros.

II. Fintech VS. Entidades Financieras.

Como se expresó, en el capítulo anterior las Fintech son empresas que combinan las finanzas y las tecnologías. Dentro de sus características podemos decir que: (i) no cuentan con oficinas físicas tradicionales, (ii) el contacto es 100% digital operando a través de plataformas, (iii) cuentan con soluciones más personalizadas según el tipo de cliente, (iv) son más ágiles, entre otras.
Por otra parte, las entidades financieras tradicionales (i) tienen oficinas comerciales y sucursales, (ii) operan dinero en efectivo, (iii) los trámites importantes suelen ser presenciales y no se puede usar teléfono dentro de las sucursales lo cual resulta molesto para los clientes.³ Además, las súper estructuras bancarias tienen como consecuencia una estructura de costos superior, por lo que -en principio- resulta más caro para el público operar con los bancos que con las Fintech.
Estas diferencias que, si bien son importantes, resultan menores porque lo que se debe tener en cuenta para diferenciar una Entidad Financiera de una Fintech es la “intermediación financiera”⁴. Esto es lo que verdaderamente importa para tener en cuenta si nos encontramos frente a una Entidad Financiera ya que, en relación a la Ley de Concursos y Quiebras, si existe intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros, el Banco Central de la República Argentina podrá disponer la liquidación y nunca se accedería al concurso preventivo.⁵
Por su parte, las Fintech en Argentina se encuentra encuadradas como Proveedores no financieros de crédito en tanto son personas jurídicas que realizan –como actividad principal o accesoria– oferta de crédito al público en general, otorgando de manera habitual financiaciones alcanzadas. Todo ello, sin ser entidades financieras de conformidad con la Ley de Entidades Financieras.⁶

III. El rol del Juez ante el concurso preventivo de la Fintech. Buenas prácticas y recomendaciones.

La práctica concursal “Fintech” es novedosa en el país y ya se han suscitado controversias al respecto. Tal es el caso de la Fintech de préstamos “Wenance S.A.” en el cual la Jueza a cargo del Juzgado Civil y Comercial N° 9 del Departamento Judicial de San Isidro de la Provincia de Buenos Aires, primero rechazó el concursamiento de la sociedad en esa jurisdicción por considerarse incompetente ya que la concursada habría realizado intermediación financiera -entre otros fundamentos- y por ello debía estarse a las disposiciones de la Ley de Entidades Financieras. ⁷

Luego, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro revocó la decisión con fundamento en que la firma mencionada es un sujeto susceptible de concursamiento en los términos del art. 2º primer párrafo y 5º de la ley 24.522 ya que no se encontraron elementos para afirmar que «WENANCE S.A.» sea una entidad financiera autorizada como tal, toda vez que de la consulta de la página web del BCRA (https://www.bcra.gob.ar) surge que dicha sociedad se halla inscripta como «Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito o compra» y «Otros proveedores no financieros» y puntualmente, no se encuentra referenciada en ninguno de los grupos mencionados de la nómina de entidades financieras allí detalladas como existentes. ⁸

La situación que se dio en el inicio del caso Wenance S.A. claramente generó cierta inseguridad jurídica respecto del concursamiento de la Fintech y para futuros casos similares, que indefectiblemente sucederán, se brindan las siguientes recomendaciones y buenas prácticas.

1° Las Fintech son sujetos concursables (art. 2° LCQ).

La primera directriz que deben tener los jueces y abogados es la que impone el art. 2° de la LCQ y que habilita el concursamiento de las empresas Fintech, ya que la regla es la concursabilidad.
La mayoría de la doctrina coincidió en que Wenance S.A. es sujeto concursable. ⁹

Como bien refiere Javier y Josefina Prono, las entidades financieras o bancarias en nuestro sistema nacional son el pilar de la confianza en el sistema financiero, que es el bien jurídico que se tutela, por lo que requieren la autorización administrativa del organismo (BCRA) para funcionar, así como su contralor para el ejercicio legítimo de la actividad y finalmente —en caso de insolvencia—, su retiro. Entonces la situación de dificultades económico-financieras o cesación de pagos de un banco se diferencia de cualquier empresa, común, incluso respecto de aquellas que si bien intermedian en el mercado financiero, lo hacen de otro modo, en un ámbito personal y de consumo, prestando y recibiendo dinero tecnológicamente, lo que ha sido —básicamente— la actividad de Wenance, como cualquier Fintech. La función del Banco Central es la regulación y contralor en el mercado financiero; la quiebra de una entidad financiera altera el mercado, con costos y perjuicios que impactan de manera gravosa en la economía general del país; de allí la exclusión como sujeto concursable en la órbita de la ley 24.522. Sin embargo, si se trata de una entidad privada —autónoma— que bien puede estar sujeta a contralor del BCRA (a través de la obligatoriedad de inscribirse como PNFC), ello no la convierte en entidad financiera; y la necesidad de acudir a un proceso liquidatorio específico —por fuera de la normativa concursal— pierde razón y sentido. ¹⁰

En conclusión, las Fintech no son entidades financieras y por ello –a priori- debe descartarse la aplicación de la Ley de Entidades Financieras, encontrándose habilitada la vía concursal siempre ya que no es discutible que son sujetos concursables en los términos del art. 2º LCQ.

2° Clasificación del tipo de Fintech.

Como se expresó al principio, los diferentes tipos de Fintech a la fecha son: (i) Pagos y Remesas, (ii) Préstamos, (iii) Gestión de Finanzas Empresariales, (iv) Tecnología para Instituciones Financieras, (v) Insurtech, (vi) Banca Digital, (vii) Financiamiento Colectivo. La enumeración no es taxativa ya que la dinámica de estos negocios varía rápidamente y habrá que analizar si surgen nuevos tipos.

Para un mejor entendimiento de la dinámica de la empresa y al momento de tomar decisiones, tanto los jueces, abogados y síndicos deben tener en claro qué tipo de negocio está realizando la empresa Fintech que se concursa.

3° Determinar la presencia de la intermediación financiera.

4° Determinar si existió fraude. Considerar alertas PONZI.

La figura “Fintech”, por ser un negocio novedoso, y ante la falta de regulación y conocimiento del público inversor, puede utilizarse en detrimento de terceros como surge por lo general con nuevos tipos de contrataciones en los que siempre aparece quien se aprovecha de los consumidores financieros desprotegidos mediante estrategias de marketing engañosas.

Para este caso, se recomienda analizar los antecedentes de la empresa concursada, determinar si existió fraude (art. 12 CCyC) y, además, seguir las recomendaciones para detectar un “esquema Ponzi”¹² de la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC), entre las cuales se destacan las siguientes y se explicitan los puntos de conexión con el caso “Wenance”:

1. Altos rendimientos de inversión con poco o ningún riesgo. Este punto en el caso de Wenance S.A. se cumple en tanto ofrecía tasas de interés mucho más altas que la tasa activa del Banco Nación.
2. Rendimientos excesivamente consistentes: El retorno de inversión ofrecido en el caso Wenance S.A. era fijo.
3. Inversiones no registradas: En este caso, las inversiones se realizaban en fideicomisos financieros completamente fuera del alcance de la Comisión de Valores.
4. Vendedores sin licencia: Los captadores de clientes de Wenance S.A. –en general- no se encontraban registrados ante la Comisión de Valores como “Agentes Productores” o figuras similares, pese a realizar su actividad de forma profesional.
5. Estrategias y estructuras de tarifas secretas y/o complejas.
6. Sin calificaciones mínimas para inversionistas: En el caso “Wenance”, no se analizaba el perfil del inversor/ahorrista ni se exigían requisitos mínimos.
7. Problemas con la documentación.
8. Dificultad para recibir pagos.
9. Proviene de alguien con afinidad compartida: La invitación a terceros para comprarle a “Wenance” los títulos de deuda del fideicomiso se hacía en forma profesional por, al menos, una empresa organizada a tal fin controlada por “Wenance” (Arrayanes Capital S.A. “Big capital”) y se dirigía por parte de sus empleados, boca a boca, a terceros: parientes, amigos, el amigo del amigo, el conocido, el recomendado por el conocido, etc. ¹³

En conclusión, si bien no se encuentra probado aún, se advierte que en el caso de Wenance S.A. se podría haber incurrido en una estafa “Ponzi”.

5º Demás medidas en los términos del art. 274 LCQ.

El Juez cuenta con amplias facultades otorgadas por el art. 274 LCQ, por lo que se sugiere un análisis integral desde el punto de vista bancario, civil, societario, concursal, fiduciario, penal, regulatorio y/o de tutela del consumidor. ¹⁴

IV. Conclusiones.

Los humanos entramos en una nueva etapa que nos pone en una encrucijada ante la aparición de tecnologías disruptivas que generan nuevos negocios financieros como son las Fintech. Estas empresas nos ofrecen servicios que evitan la burocracia bancaria tradicional y ello claramente nos entusiasma.
El progreso técnico en general nos alegra y nos provee nuevos bienes y servicios que mejoran nuestra calidad de vida. Sin embargo, también es verdad que se tiende a creer erróneamente que todo incremento del poder constituye sin más un progreso, un aumento de seguridad, de utilidad, de bienestar, de energía vital, de plenitud de los valores, como si la realidad, el bien y la verdad brotaran espontáneamente del mismo poder tecnológico y económico. ¹⁵

El inmenso crecimiento tecnológico debe ser acompañado de un desarrollo del ser humano en responsabilidad, valores, conciencia y en nuevas habilidades para resolver los problemas que pueden traer estos avances. Por ello, se sugieren estas cinco buenas prácticas y recomendaciones ante el concursamiento de las Fintech, las cuales son expuestas para que se encuadre correctamente cada caso y  se utilice la herramienta concursal protegiendo el patrimonio del deudor que es la garantía de los acreedores.
Finalmente, se aclara que las recomendaciones realizadas en esta ponencia no buscan contradecir los avances tecnológicos ni obstaculizar ningún negocio legítimo, como tampoco se pretende volver a la época de las cavernas, “…pero sí es indispensable aminorar la marcha para mirar la realidad de otra manera, recoger los avances positivos y sostenibles, y a la vez recuperar los valores y los grandes fines arrasados por un desenfreno megalómano.” ¹⁶