Ponencia en XI Congreso Argentino de Derecho Concursal y el IX Congreso Iberoamericano de la Insolvencia

I. Sumario introductorio (Abstract).

El presente trabajo se propone analizar la interrelación existente entre los arts. 42 y 52 inc. 4º de la LCQ, el desarrollo de la actividad de la concursada, la Sindicatura y el Juzgado desde que se presenta la propuesta de acuerdo preventivo hasta que se homologa el acuerdo.

La aceptación de la propuesta de acuerdo por parte de la doble mayoría de acreedores que exige la LCQ, la declaración de existencia de acuerdo y las impugnaciones que se hagan a esta resolución constituyen “test de viabilidad de la solución preventiva”, que se ven complementados con el último análisis del abuso o fraude en la propuesta que hace el Juzgador al examinar si corresponde dictar la resolución de homologación del acuerdo preventivo.

No obstante, la Jurisprudencia con el objeto de evitar la frustración del acuerdo preventivo ha adoptado una “tercera vía” -que también será objeto de análisis de este trabajo- en la cual le impone a la deudora mejorar su propuesta para que esta deje de ser abusiva y/o fraudulenta.

Finalmente, corresponde concluir que este análisis circular de la propuesta de acuerdo que en primer lugar hacen los acreedores que aceptan la misma y luego –al “cerrarse” el concurso- realiza el Juzgado debe evitarse y para ello se plantea una tesis superadora que establece que la propuesta debe ser aprobada antes de que el/la concursada inicie las gestiones necesarias para obtener la doble mayoría de conformidades que le exige la LCQ.

II. El método de la Ley Nº 24.522 de Concursos y Quiebras (LCQ). Los “test” de viabilidad del acuerdo preventivo.

La LCQ actual le exige al deudor la presentación de su propuesta de acuerdo en el expediente veinte días hábiles antes del vencimiento del período de exclusividad (art. 42 LCQ). En el caso de que no se presente dicha propuesta, el deudor será declarado en quiebra salvo que pueda optar por las soluciones del art. 48 LCQ. Este es el primer hito de la LCQ que impone la declaración de quiebra indirecta en el caso de incumplimiento del deudor.

Una vez que el deudor presenta y hace pública su propuesta de acuerdo cuenta con veinte días hábiles para obtener las conformidades de la mitad más uno de los acreedores que poseen el 66,66% del pasivo verificado.

La LCQ le otorga otra opción al deudor que es la de reformular la propuesta realizada hasta la celebración de la audiencia informativa. En este caso, el deudor tendrá una semana para obtener la doble mayoría de las conformidades exigida por ley.

La aceptación de la propuesta de acuerdo por la doble mayoría de acreedores que exige la ley puede considerarse un “primer test” de viabilidad de la solución preventiva.

Si el concursado acompaña las conformidades de la doble mayoría que le exige la ley, el/la Jueza dictará la resolución haciendo saber la existencia de acuerdo. Los acreedores con derecho a voto y quienes hubieran deducido incidente, podrán impugnar el acuerdo únicamente con fundamento en las siguientes causales: 1) Error en cómputo de la mayoría necesaria. 2) Falta de representación de acreedores que concurran a formar mayoría en las categorías. 3) Exageración fraudulenta del pasivo. 4) Ocultación o exageración fraudulenta del activo. 5) Inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo. Esta causal sólo puede invocarse por parte de acreedores que no hubieren presentado conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores o de terceros.

Respecto de las impugnaciones con causa en los incisos 1), 2), y 5), las mismas tienen fundamento en defectos formales que es poco probable que ocurran, en tanto que las conformidades y el cálculo del cómputo son analizadas en primer lugar por la concursada, luego la Sindicatura hace un segundo control y dictamina al respecto. Y, finalmente el propio Juzgado podrá revisar nuevamente los documentos y coincidir o no con el cómputo de la Sindicatura. Es decir, se chequearán tres veces los supuestos formales.
Las impugnaciones con base en los incisos 3) y 4) -en el estado actual de las leyes del derecho argentino- resultan difíciles de fundamentar porque si el/la impugnante no tiene pruebas fehacientes de la exageración u ocultación que esgrime, deberá investigar y el escaso tiempo con el que cuenta para probar su presupuesto será un obstáculo.

Este hecho, podremos considerarlo un “segundo test” de viabilidad de la solución preventiva.
En el caso de que no se deduzcan impugnaciones, o que las impugnaciones sean rechazadas, corresponderá que el/la Juez/a se pronuncie respecto de la homologación del acuerdo preventivo.
El inciso 4º del art. 52 LCQ, establece que “En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.” Por lo que aquí se impone un “tercer test” de viabilidad del acuerdo preventivo y un primer análisis por parte del Juzgado de la propuesta de acuerdo, que ya ha sido analizada y aprobada por la doble mayoría requerida por ley.

En la actualidad, puede afirmarse que la gran mayoría de acuerdos frustrados o no homologados tienen como causal el presupuesto del art. 52 inc. 4º y no las impugnaciones deducidas por las causales del art. 49 LCQ.

III. El análisis de las propuestas de acuerdo. La llamada “tercera vía”.

A. El análisis de las propuestas de acuerdo. Parámetros a tener en cuenta para analizar si existe abuso o fraude.

Darío J. Graziabile acierta al expresar que en el caso de que se logren las mayorías y la propuesta no sea abusiva ni fraudulenta, el/la Juez/Jueza deberá homologar el acuerdo (primera vía). Siendo abusiva la propuesta o fraudulenta, no habrá homologación y se declarará la quiebra (segunda vía).¹

El art. 52 inc. 4º le concede una facultad al Juez que implica que este no sea un autómata homologador. Es decir que el hecho de que se obtengan las mayorías y que no haya impugnaciones por parte de los legitimados no resulta óbice para que el Juzgador analice la propuesta de acuerdo y determine si corresponde homologar el acuerdo preventivo.

Para definir si la propuesta es abusiva, el/la Juez/Jueza tendrá como base lo dispuesto por los arts. 10, 279 y 1004 del Código Civil y Comercial (CCC). Por otra parte, tomará en cuenta diversas pautas entre las que concurrirán no solo la pretensión de los acreedores ni el interés público, siendo indiferente que el acuerdo sea incluso más ventajoso que una futura distribución en un proceso falencial o si el acuerdo fue aprobado por una mayoría agravada de acreedores.

El resabio del tope del 40% de quita que implicaba que la propuesta era abusiva aún perdura, pese a haberse modificado la Ley Nº 19.551 y eliminado dicho límite.

A la fecha, nos encontramos en una economía pos pandémica y resulta por demás necesario flexibilizar el porcentaje nominal de quita de las propuestas de acuerdo.

En un país inflacionario, no debe tomarse como único norte para analizar si la propuesta es abusiva el porcentaje de recupero del crédito sino que también deben analizarse los presupuestos subjetivos de la concursada tales como su propia realidad económica, social y financiera; el dividendo que se percibiría en caso de quiebra; sus ratios de endeudamiento concursales y/o posconcursales; la viabilidad de pago de la propuesta; la comparación con las empresas de su misma industria; las tasas de interés a la fecha; la proyección económica; la planificación y su capacidad de repago.

Es esencial analizar qué implicancias tendría la quiebra de la empresa en caso de que no se homologue el acuerdo si se considera que la propuesta es abusiva y determinar si el deudor tiene posibilidades que le permitan, por un lado, asegurar o mantener un lugar en la actividad económica a la que se dedica, y por el otro, establecer de qué forma se obtendrán los fondos suficientes que le permitan hacer frente a las obligaciones asumidas en su proceso de reestructuración de deuda, generando al mismo tiempo, un plan de negocios, con una adecuada planificación. ²

Como se expresó, si el análisis supera los presupuestos nombrados, corresponderá homologar el acuerdo preventivo ya que la propuesta no será abusiva y el deudor merecerá el acuerdo.

B. La llamada “tercera vía”.

En los últimos tiempos, la tendencia predominante en los concursos donde las propuestas de pago pueden considerarse abusivas es evitar la quiebra que impone la lógica de la lectura del art. 52 inc. 4º LCQ y se aplica la doctrina de la “tercera vía” en la cual los/las Jueces/Juezas, haciendo uso de las facultades otorgadas por el art. 274 LCQ convocan a audiencias y/o cursan requerimientos a las concursadas compeliéndolas brindar explicaciones y a presentar una mejora de la propuesta de acuerdo previo a dictar la resolución homologatoria.

Este hecho, el cual puede relacionarse con el refrán popular “el que avisa, no traiciona”, tiene su parte de justificación y de advertencia en la cual se prevé que, para el caso de no mejorar la propuesta, no se homologará el acuerdo preventivo y en ese estadio corresponderá declarar la quiebra.
Así ha actuado la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos “ANCERS S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO ³ confirmando la resolución que resolvió no homologar la propuesta de acuerdo preventivo presentada por el concursado por considerarla abusiva, y concedió a la deudora un plazo de treinta (30) días para readecuarla, considerando esta solución como la más eficiente a fin de procurar conciliar el interés de la concursada consistente en honrar sus deudas de la manera menos gravosa posible (de modo tal, que permita proseguir con el desarrollo comercial de su especialidad), y el de los acreedores de obtener la mayor satisfacción de sus créditos conforme a derecho, como así también, los intereses concursales generales, tales como la conservación de la empresa, el mantenimiento de la fuente de trabajo, etcétera.

Por su parte, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió revocar la resolución que homologó un acuerdo preventivo considerando que se habilitaría a la deudora a liberarse de sus obligaciones mediante pagos insignificantes que vulnerarían la protección del crédito. Sin perjuicio de ello, la Sala consideró que ello no ameritaba declarar la quiebra ya que no existió argumento alguno para impedirle al Juez de grado concederle la posibilidad a la deudora de reformular su propuesta, dentro del plazo que considere pertinente. ⁴

En conclusión, ante la declaración de abuso en la propuesta de acuerdo, esta “tercera vía” resulta ser el remedio que contempla los intereses de la concursada y de los acreedores, evitando la quiebra.

IV. Propuesta de cambio: El análisis de la propuesta de acuerdo debe hacerse previo a la negociación de las conformidades.

La propuesta de acuerdo preventivo debería ser analizada y aprobada por el Juzgado antes de que la concursada comience a reunir las conformidades de los acreedores.
Cuando la concursada presenta su propuesta de acuerdo preventivo, debería ordenarse correr traslado a la Sindicatura y al Comité de Acreedores para que dictaminen si esta es abusiva y/o fraudulenta. Con el dictamen de la Sindicatura y la opinión de los miembros del comité, el Juzgado deberá expedirse y resolver acerca de la abusividad de la propuesta.

Nótese que la locución del inc. 4º del art. 52 expresa que “En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.” Por lo que corresponde preguntarse: si casi un mes antes del vencimiento del período de exclusividad la concursada, los acreedores, la Sindicatura y el/la Juez/Jueza ya conocen la propuesta de acuerdo preventivo ¿Por qué esperar hasta el último momento para analizar si la propuesta es abusiva o fraudulenta y entrar en un estado de incertidumbre respecto de la homologación del acuerdo preventivo? La solución del derecho se vuelve antieconómica y genera un dispendio jurisdiccional innecesario.

Si el Juzgado estima que la propuesta es abusiva puede utilizar la “tercera vía” descripta en el punto III. B., para que se mejore el ofrecimiento de pago a los acreedores y evitar futuros planteos al respecto.

En el caso de que el Juzgado entienda que no hay abuso en la propuesta de acuerdo preventivo, lo hará saber y así la concursada podrá perseguir la obtención de las conformidades necesarias con la seguridad de que el acuerdo oportunamente se homologará y los acreedores percibirán sus créditos conforme a derecho.

IV. Conclusiones.

• Para lograr la homologación del acuerdo preventivo, la propuesta debe superar varios test que hacen a la viabilidad del acuerdo.
• Ningún/a Juez/a homologará una propuesta de acuerdo preventivo que considere que es abusiva o fraudulenta.
• Para determinar si la propuesta de acuerdo es abusiva y/o fraudulenta debe analizarse si el monto de quita y/o el tiempo de espera tiene correlación con la realidad económica, social y financiera del deudor.
• En caso de que se considere abusiva y/o fraudulenta una propuesta de acuerdo, se debe otorgar una nueva oportunidad al deudor de mejorar su propuesta para poder arribar a un acuerdo con sus acreedores y evitar la quiebra (tercera vía).
• De lege ferenda, la propuesta de acuerdo preventivo debería ser analizada antes de que el/la concursado/a inicie las gestiones para conseguir las conformidades de sus acreedores y determinar si la propuesta resulta abusiva. En caso de que se considere abusiva la propuesta, el deudor tendrá un plazo breve para mejorar la misma. Si la propuesta se ajusta a derecho, una vez que se obtenga la doble mayoría de conformidades del art. 45 LCQ deberá homologarse el acuerdo preventivo.